编者按：最高人民法院（以下简称最高院）于2003年12月2日通过《人民法院报》和中国法院网向社会公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），以征求社会各界意见。本所特组织房地产部专业律师进行了专题研究、分析及讨论，经汇总整理后于2003年12月26日向最高院民事审判一庭提供了书面地修改意见和建议。
这次研讨既是本所针对《征求意见稿》提出的专项修改建议，又是对本所律师办理建设工程施工合同纠纷案件业务经验的总结，更为今后准确地理解和执行最高院即将出台的这一司法解释作准备。
不断地总结业务经验，是法大所自成立以来的良好传统，本期“立法研讨”刊登的是本所房地产部律师提供的《征求意见稿》修改建议的专题文章。
一、关于《征求意见稿》的前言部分。
笔者认为，《征求意见稿》前言最后一句“……就适用法律的若干问题作如下规定。”与本司法解释标题不符。根据最高院已发布的其他法律文件，标题为《××规定》的，前言部分表述为“……作如下规定”；标题为《××解释》的，前言部分表述为“……作如下解释”。为体现法律语言的严谨性和同一性，建议将《征求意见稿》前言部分最后一句修改为“……就适用法律问题作如下解释。”
二、关于《征求意见稿》第二条。
本条中“转包方”实指以挂靠、联营、内部承包等转包形式实际施工的不具有法定资质的单位或个人，而实践中一般将已承包了全部建筑工程后又转包给第三人的建设工程施工合同中的承包人理解为“转包方”，将接受转包的第三人称为“转承包方”。
本条与《征求意见稿》第七条分别使用“转包方”和“转承包方”两个概念，但根据这两个名词在《征求意见稿》中的实际含义看，本条中的“转包方”与第七条中的“转承包方”应指同一概念。笔者认为，法律文件中同一法律概念的表述应当一致，否则易导致误解或引起争议，也影响了法律文件的严谨性和同一性，因此建议将本条中两处“转包方”均修改为“转承包方”。
三、关于《征求意见稿》第四条。
从该条字面理解，仅规定了在双方已经约定了垫资利息的情况下仍按中国人民银行同期活期存款利率计息，但如双方仅约定垫资条款而未约定给付利息的情况如何处理未作规定。目前国际工程承包的惯例允许垫资施工，对于垫资利息的计算方式，也以保护合同双方自由意思表示为主。如双方对垫资利息的给付确无约定的，则多考虑以法定利息为标准予以补偿。
因此建议将本条修改为“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。如双方就垫资款利息约定不明确的，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。
四、关于《征求意见稿》第六条。
（一）本条为强调发包方利用优势地位与承包方签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包方以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订” 这样一个前提，意味着承包方的举证责任加大，即承包方在主张与发包方另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包方的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包方很难有证据证实发包方的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包方是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包方的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包方的目的。
（二）根据《招标投标法》的规定，这种发、承包方签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包方的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。
根据《招标投标法》第45条、第46条、第59条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。
因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包方是否受发包方的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。
因实践中，出现“阴阳合同”的原因有可能是发包方利用优势地位强迫承包方签订的，也可能是发、承包双方相互串通自愿达成的，故我们建议将本条修改为“发包方利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包方公开签订的建设施工合同外，又与承包方签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”
“发包方与承包方相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”
五、关于《征求意见稿》第八条。
实践中，因发、承包方原因导致工程迟迟不能验收，而发包方为避免或减少可能产生的逾期交房违约损失被迫提前使用未验收工程的情形很普遍，且业界对未验收工程提前使用的责任划分一直争论不休。
但依本条字面含义理解，只要发包方提前使用了未验收工程，除了工程结构、基础工程质量外的其他一切责任都由发包方承担。意味着对于一些即使是经过正常验收也无法查验的质量问题，例如承包方采取提供虚假材质单、合格证却实际使用伪劣材料的情况，仍由发包方承担责任。因此，笔者认为，本条中“其他质量问题”涵盖范围太大，对于发包方而言，责任过于苛刻，容易导致承包方为逃避承担工程质量责任，找借口不参加验收以逼迫发包方为免违约提前使用建筑工程的情形发生，加大发包方的责任，对发包方而言有失公平。
且本条对承包方承担责任的“合理”期限究竟为多长时间也未作出明确规定。制定司法解释的目的是为了释宗明义，将原本在实践中尚有争议或异议的法律规定更清晰、更明确，但本条规定的“合理期限”仍属模糊概念，不能起到细化法律规定和强化司法操作的作用。
因此，笔者建议将本条修改为，“建设工程未经验收，发包方擅自使用的，承包方只在法定或设计文件规定的期限内对工程的地基基础、主体结构承担责任。”
“对于该工程的其他部位的质量问题，自发包方提前使用之日未超过法定保修期限的，承包方仍应承担责任。该部位的保修期限自承包方履行保修义务后重新起算。如承包方在施工过程中故意隐瞒、欺诈、以次充好致使该建筑工程出现质量问题的，或者发包方有证据证明该质量问题系因承包方造成的，由承包方承担责任。”
六、关于《征求意见稿》第十条。
笔者认为，本条的表述太过复杂，不符合通常的表述习惯，建议修改为“工程造价鉴定应以建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准为准。”
七、关于《征求意见稿》第十七条。
笔者认为，最后一句“催告应当采用书面形式”单独列述为一句没有必要，建议删除，并将第一句中的“……应向发包方催告”修改为“应以书面形式向发包方催告”。
另，一年中各月的实际天数并不相同，如二月一般为28天，较少于其他月份。为免实践中引起争议，建议将本条中“不少于1个月”修改为“不少于30日”。
另，本条对于发包方下落不明或者搬离原办公地址致使催告通知无法送达的，可否采用公告送达的情形未作规定。建议本条增加一款，“发包方下落不明或者改变地址致使查找不能的，承包方应在当地省级报刊上公告催告通知，催告履行的合理期限应不少于30日，自催告公告刊登之日起算。”
八、关于《征求意见稿》第十九条。
笔者认为，第十九条和第二十条规定内容的顺序颠倒，应当是规定具备哪些条件方可申请拍卖在先，规定人民法院审查是否决定受理在后。因此，建议将第十九条和第二十条的顺序对调。
另，根据《征求意见稿》第二十三条第（一）款的规定，如人民法院以承包方承建的建设工程为执行标的物并已执行完毕的，承包方向人民法院主张优先权的，人民法院不予支持。而根据本条规定，人民法院在受到承包方的书面申请后最长可以在七日内作出是否受理的决定。这七日，承建工程有可能已经被发包方的其他债权人执行完毕，例如人民法院在承包方未主张工程款优先权之前就已经判决发包方履行其他债务，且正在执行阶段。如法院仅审查是否受理申请而不采取其他紧急措施的话，就有可能致使承包方主张优先权的申请成了一纸空文。
根据最高院2002年6月20日公布的法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，笔者建议在该条后增加两款，“人民法院接受承包方提出的书面申请后，如发现人民法院正在对承建工程采取执行措施的，应立即暂缓执行并在四十八小时内作出中止执行裁定，必要时可以责令承包方提供担保。”
“裁定中止执行后，如出现本解释第二十一条规定之情形的，承包方应当在行使优先权的法定期限内向人民法院起诉或申请仲裁。行使优先权的法定期限届满，承包人仍未起诉或申请仲裁的，人民法院应当立即恢复承建工程的执行程序。”
九、关于《征求意见稿》第二十条。
建议本条与第十九条的顺序对调，理由已述。
另，根据《征求意见稿》第十九条、第二十一条的规定，如发包方与承包方对是否欠付工程款以及欠付工程款的数额没有争议的，承包方就可以直接向人民法院执行机构书面申请拍卖承建工程。但本条表述为“具备下列条件的”并列述了（一）、（二）、（三）款，那么究竟是必须同时符合这三个条件还是只需符合其中之一即可，未予明确。从本条字面理解，笔者认为该条款的本意原是只要符合下列三个条件之一，承包方就可以申请拍卖承建工程。因此，建议将“具备下列条件的”修改为“具备下列条件之一的”。
十、关于《征求意见稿》第二十三条第（四）款。
根据本款字面理解，标的物凡为学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等的，因属公益建筑不宜拍卖，承包方工程价款优先受偿权就不能得到人民法院的支持。而据新闻报道某些地方政府正是拖欠工程款最大的责任主体，在财政频频出现赤字的情况下仍大兴土木，尚欠承包方的工程款迟迟得不到解决。如果按照本款规定执行，极可能导致今后承包方根本不敢或不愿承接公益性质的建设工程。除非发包方在签订合同时即已付清全部或大部分的工程款，否则一旦出现发包方拖欠工程款的情况，承包方的工程款优先受偿权将得不到法律支持，以至于合法权益难以得到保障。
因此，笔者建议应将本款删除，并就此类情况另行增加一条为，“承包方就其承建的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程主张优先权的，人民法院经审查应就其是否享有优先权及优先受偿的范围作出确认。如该公益建筑不宜拍卖，承包方向人民法院申请拍卖承建工程的，人民法院不予支持。”
十一、关于《征求意见稿》第二十四条。
从本条字面理解，意指对于已经办理了商品房预售合同登记备案或者房屋产权变更登记的房屋均不享有工程款优先受偿权。但是，根据法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，指的是凡以消费为目的购买的并且已经支付了全部或大部分房款的商品房，对承包方而言不再享有工程款优先受偿权。这一条款中的消费者应当指的是生活消费，制定这一条款的目的也是考虑当生存权利与经营权利相冲突的情况下，应以保护生存权利为主的经济原则。因此，法释【2002】16号已经对承包方不能享有工程款优先受偿权的范围界定的非常明确，但本《征求意见稿》第二十四条的规定与法释【2002】16号第二条的规定存在冲突，如按照本条规定执行，就有可能导致发包方为逃避承包方主张工程款优先受偿权，而与他人串通在极短的时间内办理商品房预售合同登记备案或变更房屋权属，以至于最终损害的是承包方的合法权益。
因此，建议将本条删除或修改为“对于已经办理商品房预售合同登记或变更登记的房屋，买受人已支付了全部或大部分的房款的，承包方不得就该房屋主张享有工程价款优先受偿权。”
十二、关于《征求意见稿》第二十六条。
建设工程有数个承包方的，主张享有优先权的时间可能各不相同，一旦某承包方主张优先权后需对该工程进行拍卖，但其他的承包方尚未主张优先权的，在按承包方债权比例对建设工程拍卖价款进行分配时可能出现缺漏承包方的情形，贵院欲通过本条体现的公平原则不易得到实现。
因此，建议在本司法解释中应增加一条，“人民法院决定受理承包方拍卖承建工程申请的，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布公告，催促其他享有优先权的承包方自公告之日起六十日内主张工程款优先受偿权。行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，不得超过六个月。”
十三、关于《征求意见稿》第二十八条。
建议将本条第二款中的“承包方怠于行使……”修改为“总承包方怠于行使……”。
辽宁法大律师事务所 陈 敏